La preclusión como expresión de justicia.

Por: Juan Felipe Parra Barrera - Candidato a Magister en Derecho Penal – U. Externado

Abogado Junior – Victor Mosquera Marin Abogados SAS

La figura de la preclusión o el sobreseimiento en la literatura científica plantean la misma incógnita, ¿el Fiscal debe acusar? Este interrogante no es de poca monta y representa la máxima expresión del principio acusatorio que gobierna, por lo menos el proceso penal colombiano, y es que este principio implica que el titular de la acción penal es quien tiene a su cargo determinar si un proceso debe continuar hasta juicio o no, con los debidos controles judiciales sobre el particular (Urbano Martinez, 2019).

Para efectos metodológicos del presente escrito se presentará la dogmática que existe sobre esta forma anticipada de terminar el proceso, se explorará la postura sentada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y se contrastará ello con el caso del ex presidente Álvaro Uribe para probar o improbar la hipótesis sobre si la preclusión se erige como expresión de justicia.

Así las cosas, el primer autor que se propone para efectos del presente estudio es Jerold H. Israel quien, junto con otros autores, hace un análisis de la decisión de la acusación en el sistema norteamericano y donde se presenta la pregunta que debe afrontar todo fiscal frente a un caso ¿acusar y llevar el proceso ante el gran jurado o no hacerlo? Esto en la medida que, como ocurre en la mayoría de sistema jurídicos, la potestad de acusar es una facultad discrecional del fiscal (Israel, Kamisar, LaFave, & King, 2011).

Dentro de este estudio, J. H. Israel, es enfático en que la decisión de acusar, si bien es discrecional, la misma no puede ser caprichosa o arbitraria. Es por esto que se sostiene que el fiscal debe tener en cuenta los siguientes criterios (Israel, Kamisar, LaFave, & King, 2011):

1. Se tienen suficientes pruebas para soportar el caso.

2. Existen motivos para acusar, o lo que es lo mismo el Estado tiene interés en perseguir la conducta dentro del marco de su política criminal.

3. Hay necesidad de acusar (teoría de la necesidad de la pena y justicia restaurativa).

Todo lo anterior se sintetiza en el análisis lógico y crítico que hace el fiscal sobre su caso para determinar qué fuerza tiene, entre más fuerte más probable que acuse y viceversa, entre más débil el caso menos probable que se emita una acusación.

Todo esto se encuentra en la decisión del caso de United States vs. Armstrong, donde se determina adicionalmente que una vez el fiscal ha tomado una decisión sobre la acusación, se invierte la carga de la prueba para demostrar que la decisión tomada por el fiscal no es la adecuada, debiendo demostrar que la misma obedeció a criterios personales o categorías sospechosas que tornan la decisión del fiscal en arbitraria.

Para sintetizar esta premisa, si bien en el sistema de los Estados Unidos no se habla propiamente de preclusión de la decisión del fiscal sobre la acusación, se pueden extraer parámetros para el presente análisis debido a la similitud en cuanto a las consecuencias, ya que cuando se opta por no presentar la acusación ante el gran jurado esto obedece a criterios de economía procesal pero sobre todo a criterios de justicia, porque se debe determinar si se requiere que el ius puniendi del Estado sea efectivamente ejercido sobre un individuo o si en respeto al principio de ultima ratio, existe un alternativa diferente para el tratamiento de los hechos, o simplemente no son del interés del Estado.

Ahora bien, el segundo autor que se propone para el estudio es Juan Luis Gómez Colomer quien en el texto Proceso Penal Derecho Procesal III hace un análisis de la figura del sobreseimiento (preclusión). J. L. Gómez concluye que la figura del sobreseimiento tiene por propósito terminar un proceso que carece de sentido continuar. (Gómez Colomer & Barona Vilar, 2021)

Es importante aclarar que en la legislación española sobre la cual hace el estudio el anterior autor, por lo menos lo que se presenta en el texto, solo el sobreseimiento libre es equiparable a la preclusión porque el sobreseimiento provisional es equiparable a una suerte de archivo, que nada tiene que ver con el objeto del presente escrito.

Es así como el sobreseimiento libre, según el autor en comento, es equiparable a una sentencia absolutoria y, como tal, el mismo debe estar sometido a control judicial y solo procede por causales taxativas de ley las cuales son (Gómez Colomer & Barona Vilar, 2021):

1. Inexistencia del hecho, esta causal se da por que el hecho fenomenológicamente no existió nunca. El ejemplo clásico es el juicio por homicidio donde el muerto aparece en la audiencia porque nunca estuvo muerto.

2. Inexistencia del hecho punible, en este evento el hecho si ocurrió, pero el mismo no se enmarca dentro de una conducta punible, es el equivalente a la atipicidad de la conducta.

3. Ausencia de responsabilidad del autor, esta causal es tal vez la que presenta mayor controversia porque se parte de que el hecho efectivamente existe y el mismo se enmarca dentro de la norma penal, pero no se cumplen los presupuestos para atribuir responsabilidad esto se puede dar porque operó una causal excluyente, porque no existe el nexo entre el hecho y el individuo, etc. La dificultad que presenta esta causal, según la literatura, es que anticipa el juicio a una etapa previa al mismo donde no ha existido una intermediación de la prueba.

Esta última casual amerita unas reflexiones adicionales antes de continuar. Si bien es cierto que el sobreseimiento o preclusión presentan el problema de que la prueba no va ser sometida a juicio y por ende se va a limitar la intermediación del juez, lo cierto es que en un ejercicio de ponderación ese sacrificio se ve compensado por la satisfacción de otros principios y derechos como lo son la dignidad humana, la presunción de inocencia, la economía procesal y el derecho penal como ultima ratio. Observemos que el sacrificio de la intermediación en la prueba resulta solo parcial pues al estar sometida a control judicial la petición de preclusión implica necesariamente que las pruebas sean presentadas ante el juez. Si bien no con la ritualidad y el rigor del juicio, si son puestas a su disposición y se le permite a todas las partes, y en el caso colombiano a las víctimas y el Ministerio Público, refutar las pruebas presentadas, aportar las pruebas que soporten o contradigan la petición y en últimas someter el material probatorio a una contradicción que respete los derechos de todos los involucrados. Con el ejercicio de esta herramienta procesal se le permite al Estado reconocer que después de haber cumplido con su deber de desplegar todos los recursos a su disposición para investigar un determinado comportamiento y de haber determinado la existencia del hecho punible –en mayor o menor grado dado el estadio procesal– no logró demostrar la responsabilidad de quien sindica. En últimas, esto implica reafirmar la presunción de inocencia que en ningún momento ha abandonado al procesado y se le evita el suplicio de estar sub júdice en un proceso donde no solo la Fiscalía no cuenta con los elementos para derruir dicha presunción, sino que ya la actividad investigada ha cesado por lo cual, en principio, no pueden ser presentados nuevos elementos en ese sentido. Es por esto que, como criterio personal, considero que si bien la causal de ausencia de responsabilidad puede generar suspicacias, no por ello puede rechazarse su aplicación o relegarse como si fuera un fenómeno completamente imposible, pues eso sería tanto como decir que antes de la acusación la presunción de inocencia ya no se aplica al procesado, afirmación que se vuelve insostenible en cualquier Estado Social de Derecho.

El último autor, que se abordará para este ejercicio será el profesor colombiano Oscar Julián Guerrero Peralta, quien en su obra titulada Fundamentos Teórico Constitucionales del nuevo Proceso Penal aborda el estudio de la preclusión y en el mismo sostiene:

“Esta disposición nos retorna al problema relacionado con la expresión “mérito para acusar”, que puede tener dos versiones: (…) Y la segunda, que en realidad se acerca a la sistemática de nuestro Código, se refiere a la existencia de una serie de situaciones que implican que el proceso no pueda continuar por comprobada ausencia de responsabilidad del imputado, obstáculos procesales o carencia de relevancia jurídica de la conducta.

(…)

(…) Justamente esta redacción es la que nos autoriza a hablar de un examen de suficiencia y razonabilidad probatoria por parte del juez que le permita apreciar, en el ámbito del principio de legalidad sustancial y procesal, que no existe mérito para acusar.” (Énfasis agregado) (Guerrero Peralta, 2019)

Continuando con la estructura propuesta al inicio, resta ver algunos elementos de la postura de la Corte Suprema en relación a la figura de la preclusión. Aun cuando la mayoría de las decisiones se centran en una causal particular, de estas se puede extraer que la preclusión en nuestro país recoge los parámetros dogmáticos que aquí han sido presentados, y adicionalmente, determina que el estándar de prueba es más allá de toda duda razonable. Si bien este no es el objeto del escrito y el estándar probatorio amerita una discusión a fondo, debo sentar mi criterio sobre el particular en el sentido de no compartir la postura de la Corte ya que dicho estándar ha sido reservado únicamente para condenar en la medida que la presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuada al superar dicho umbral probatorio y, entendiendo que dicha presunción sigue incólume cuando se solicita la preclusión, se debería emplear una estándar probatorio acorde a ello.

Para concluir, y apegado a la metodología propuesta, el caso que se toma para probar la hipótesis de que la preclusión es una expresión de justicia, es el del ex Presidente Uribe, para lo cual se solicita al lector partir de puntos comunes, esto es, la información que sobre este proceso se ha tenido por medios de comunicación y sobre los que no existe mayor controversia: 1) La fiscalía es la titular de la acción penal, y tras decisiones judiciales se ha determinado que no existen motivos que afecten la imparcialidad de quien ahora conduce la investigación; 2) La fiscalía ha desplegado una labor investigativa para determinar si acusa o no, independientemente del contenido de dichas actividades o las opiniones personales que puedan existir de lado y lado; 3) En el transcurso del proceso existen eventos que en lugar de esclarecer los hechos, los han vuelto más confusos, a manera de ejemplo que se haya interceptado por “error” al procesado, que se hayan interceptados las comunicaciones con sus abogados, que el principal testigo se muestre renuente a declarar, que se hayan perdido las conversaciones entre el Senador Cepeda y el testigo Monsalve, entre otras; y 4) El fiscal del caso hasta hace algunos días se vio enfrentado a la pregunta sobre si acusar o precluir.

Entonces analicemos el caso a la luz de la teoría que se ha expuesto. Con las premisas expuestas se podría decir que hay un caso suficientemente fuerte para sostener juicio, tal vez la fuerza del caso no sea tan alta como la han vendido algunas de las partes, porque no olvidemos que en la Ley 906 de 2004 la prueba sólo es tal hasta que llegue a conocimiento del juez en el juicio, y para ello la fiscalía tendrá que sortear situaciones complejas como defender ante el juez de conocimiento por qué se interceptó por “error” al procesado para que esa evidencia sea tan siquiera considerada para juicio. Pero más grave aún, el fiscal debe ir a juicio donde desconoce realmente la versión del testigo sobre el que edifica la mayoría de su caso porque el mismo se niega a cumplir su deber constitucional de testificar, con lo cual el fiscal iría con un testigo que muy probablemente le va generar más dificultades que ganancias en el juicio. Así podríamos analizar cada una de las pruebas y seguir analizando las debilidades del caso, pero el punto es claro: no existe un caso con la fuerza para soportar el juicio. Por esto, desgastar a la administración y tener al ex Presidente en un limbo jurídico largo tiempo para terminar en un sentencia absolutoria, afectaría derechos fundamentales como la dignidad humana, la presunción de inocencia y el derecho a tener un recurso efectivo.

Ahora bien, el argumento que se ha esgrimido en contra de la anterior postura es que la Sala de Instrucción dictó una medida de aseguramiento y que en consecuencia sí hay pruebas para soportar el juicio. A pesar de las falacias que la anterior lógica encierra, es prudente mencionar que en virtud del principio acusatorio, es el Fiscal quien debe evaluar prima facie si la investigación va a superar el estándar de prueba para acusar o, más importante, para condenar, con umbrales probatorios que distan del de una medida de aseguramiento pero que se alejan del objeto de prueba para uno y otro supuesto. Así, por la estructura del proceso penal acusatorio, hoy no existen pruebas en el proceso, existen elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida. Sin embargo, en franca lit no hay pruebas, pues en el proceso ni siquiera se ha surtido el decreto probatorio de la Audiencia Preparatoria, con lo cual, en este momento, nadie sabe con certeza qué elementos estarán efectivamente en juicio, razón por la cual la fuerza del argumento esgrimido pierde fuerza y resulta de mayor relevancia aún asemejar la medida de aseguramiento a la condena, pues esto viola todas las garantías judiciales, particularmente la presunción de inocencia, lo que constituye un sofisma que no puede ser considerado en los estrados judiciales.

Para finalizar, y con lo expuesto en líneas generales, se puede concluir que la figura de la preclusión es una expresión de justicia en la medida que busca evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia, reafirma el principio de ultima ratio pero sobre todo preserva los derechos humanos del procesado evitando dejarlo sub júdice a un proceso que nunca va a poder desvirtuar la presunción de inocencia.

Bibliografía

Gómez Colomer, J. L., & Barona Vilar, S. (2021). Proceso Penal Derecho Procesal III. Valencia : Tirant Lo Blanch . Guerrero Peralta, O. J. (2019). Fundamentos Teório Constituionales del Nuevo Proceso Penal . Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica . Israel, J. H., Kamisar, Y., LaFave, W. R., & King, N. J. (2011). Proceso Penal y Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica . Valencia: Tirant Lo Blanch. Urbano Martinez, J. J. (2019). La Nueva Estructura Probatoria del Proceso Penal. Bogota D.C.: Ediciones Nueva Jurídica.